El día 7 de abril de 2020, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (“TDLC”) publicó en su sitio web su Auto Acordado N° 21/2020 sobre consultas extraordinarias efectuadas en virtud del artículo 18 N° 2 del Decreto Ley N° 211, comenzando a regir a contar de la misma fecha.
Introducción: colaboración entre competidores en el contexto del Covid-19
En el contexto de la emergencia sanitaria provocada por el Covid-19, han surgido dudas entre los agentes económicos en cuanto a si sería lícito, conforme a la ley chilena de libre competencia, que competidores colaboren entre sí, con el fin de garantizar la adecuada producción, distribución y comercialización de bienes y la prestación de servicios indispensables para la población.
Objeto del Auto Acordado N° 21/2020
En este escenario, el TDLC emitió el Auto Acordado N° 21/2020, cuyo objeto es fijar reglas relativas a consultas extraordinarias que pudieren iniciarse a propósito de hechos, actos o convenciones ya ejecutados o que pretendan ejecutarse y que pudieren eventualmente infringir la normativa de libre competencia.
El Auto Acordado no limita su alcance a acuerdos de cooperación entre competidores, pero tiene particular relevancia para estos casos, donde la línea entre lo lícito (acuerdo de colaboración) y lo ilícito (colusión) puede no ser clara para los agentes económicos involucrados.
Nuevas reglas relativas a la tramitación de consultas extraordinarias
En particular, según el Auto Acordado, durante el estado de catástrofe decretado con ocasión de la emergencia sanitaria derivada del Covid-19 y en los casos calificados que el Tribunal determine, los hechos, actos o convenciones sometidos a un procedimiento no contencioso de consulta (artículo 18 N° 2 del Decreto Ley N° 211) podrán celebrarse, ejecutarse o concluirse, o continuar ejecutándose, según sea el caso, mientras se tramita la consulta, sin perjuicio de lo que se disponga en la resolución de término respectiva.
Lo anterior regirá especialmente en el caso de consultas que recaigan en hechos, actos o convenciones que busquen generar eficiencias que superen los riesgos anticompetitivos y que se relacionen con bienes o servicios que sean indispensables para mantener la cadena de abastecimiento, la continuidad de los servicios de transporte y la entrega de medicamentos o insumos médicos, entre otros que también puedan tener carácter indispensable.
Este procedimiento de consulta, no obstante, podrá ser sustituido por el TDLC por uno de carácter contencioso, cuando se presente una oposición por legítimo contradictor a la consulta formulada o bien una demanda o requerimiento posterior referido a los mismos hechos.
Para resolver sobre una eventual sustitución del procedimiento, el TDLC tomará en consideración las circunstancias imperantes en el país, la urgencia e importancia del hecho, acto o convención consultado y su naturaleza. También oirá al consultante de forma previa a decretar la sustitución. En caso de que sea decretada la sustitución del procedimiento, no se podrán continuar ejecutando los hechos, actos o convenciones consultados.
Finalmente, el Auto Acordado señala que la sustitución del procedimiento no procederá, sin embargo, tratándose de consultas relativas a hechos, actos o convenciones que no han sido celebrados, ejecutados o materializados a la fecha de ingreso de dicha consulta. En estos casos, si se presentare una oposición por legítimo contradictor o se agregare una demanda o requerimiento al proceso, el Tribunal podrá suspender la celebración del hecho, acto o convención consultado, para lo cual oirá previamente al consultante.
